Pour le droit d’auteur, art transformatif ou contrefaçon : où est la limite ?

Le 01 avril 2021, par Jean Aittouares

Ready made, Pop art, Nouvelle figuration : l’art moderne a été bouleversé par les mouvements relevant en tout ou en partie de l’art dit transformatif. Avec le décalage habituel, le droit d’auteur vient de l’être par l’irruption soudaine de la notion de « liberté d’expression artistique ».

 

C’est à l’occasion d’un procès opposant, en 2005, le photographe de mode Alix Malka à Peter Klasen, illustre représentant avec Erró ou Adami de la figuration narrative, qu’est apparue pour la première fois en droit français la notion de liberté d’expression artistique. Voulant dénoncer la marchandisation des corps, en particulier celui des femmes, Peter Klasen avait copié et intégré dans ses tableaux des photographies représentant des jeunes femmes alanguies, qu’il avait mêlées à divers objets industriels : flancs de camions, phares de voitures, panneaux de signalisation. Alix Malka, auteur des photographies préexistantes, s’en était donc plaint, considérant que leur reproduction, leur modification et leur intégration dans l’œuvre d’un tiers portaient atteinte à ses droits d’auteur : droit patrimonial de reproduction, droit moral au respect de son œuvre, droit à la paternité. Sans surprise, les premiers juges lui donnèrent raison. De tout temps, en France et pratiquement partout dans le monde, le fait de reprendre l’œuvre d’un tiers pour l’intégrer dans la sienne a été considéré comme violant les droits de l’auteur de l’œuvre première et comme constituant donc des actes de contrefaçon. Les décisions rendues par le tribunal de grande instance puis par la cour d’appel de Paris ne furent donc des surprises pour personne. Ce qui le fut, en revanche, c’est celle de la Cour de cassation, qui cassa l’arrêt de la cour d’appel au motif que les juges n’avaient pas expliqué «de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait». Les «droits en présence» étaient deux droits fondamentaux, à savoir : le droit d’auteur, monopole dont dispose l’auteur de l’œuvre première, et ce que les juges suprêmes appelèrent «la liberté d’expression artistique», droit dont jouit tout créateur de s’exprimer par son art au même titre que n’importe quel citoyen par la parole ou l'écrit, d’autre part. Ainsi, pour la première fois, était avancée l’idée que la liberté d’expression pouvait constituer une limite aux droits absolus de l’auteur de protéger son œuvre contre l’imitation, la copie, la reproduction ou l’altération. Depuis cette décision, artistes, critiques d’art, juristes et amateurs se déchirent sur ce que pourrait être ce «juste équilibre». Quand et pourquoi la liberté d’un artiste peut-elle ou doit-elle prévaloir sur les droits d’un autre ? Pourquoi et à quel titre reviendrait-il à des juges d’apprécier si une œuvre mérite ou non d’exister ? Certains alertaient quant aux risques d’anéantissement du droit d’auteur, d’autres contre ceux d’une censure technocratique pratiquée au nom de ce même droit. Cette jurisprudence française faisait puissamment écho à la théorie américaine dite du fair use, au terme de laquelle un artiste peut reprendre tout ou partie d’une œuvre préexistante d’un autre artiste pour autant que l’usage qu’il en fait puisse être considéré comme «loyal» (ou fair). C’était au nom de ce principe que certaines œuvres (pas la plupart, toutefois) de Richard Prince reprenant, recomposant et modifiant des clichés du photographe Patrick Cariou avaient échappé en 2013 à la condamnation par la Cour d’appel fédérale des États-Unis. C’est un autre artiste américain, et pas des moindres, qui allait, en France, relancer le débat. À l’occasion de la rétrospective Jeff Koons fin 2014, le Centre Pompidou exposa plusieurs sculptures en porcelaine tirées de sa série «Banality», exécutée en 1988. L’une d’entre elles, intitulée Fait d’hiver, représentait un cochon portant au cou un tonnelet de Saint-Bernard, venant secourir (ou renifler selon les interprétations) une jeune femme, aux cheveux bruns et courts, allongée sur le dos dans la neige. La scène, les personnages, leur position : tout était en fait tiré d’un visuel publicitaire de la marque Naf Naf (de la série «Le grand méchant look») paru dans la presse quelques années auparavant, image portant elle aussi le titre Fait d’hiver.
Critères essentiels
Tout en faisant valoir qu’il avait ajouté divers éléments (deux pingouins, quelques fleurs, des lunettes de soleil), l’artiste américain reconnaissait bien s’être inspiré de cette photographie et avoir reproduit plusieurs de ses éléments caractéristiques. Il invoquait toutefois sa liberté d’expression et affirmait que sa démarche s’inscrivait dans la veine transformative. Les juges de la cour d’appel de Paris, comme ils l’avaient fait quelque temps auparavant — le 17 décembre 2019 — au sujet d’une autre sculpture de la même série, cette fois tirée d’un cliché du photographe Jean-François Bauret, ne l’ont pas suivi et l’ont sèchement condamné le 23 février de cette année. Ils ont relevé à sa charge que le public n’était pas ou plus familier de la photographie reproduite et qu’il ne pourrait donc percevoir le caractère prétendument transformatif de l’œuvre seconde. Ce faisant, la cour mettait en lumière ce qui paraît bien être l’un des critères essentiels d’une démarche transformative : être perçue ou au moins perceptible du public. Quand Erró reprenait les super-héros Marvel, lorsqu’il s’appropriait le Cri d’Edvard Munch ou qu’il imitait Picasso, le public identifiait parfaitement la source et ne pouvait se méprendre sur la démarche. De même, lorsque Duchamp dotait la Joconde de moustaches et intitulait son œuvre LHOOQ, nul ne pouvait ignorer que l’auteur de l’original était de Vinci et qu’il s’agissait d’un détournement. L’artiste militante Orlan ne laissait non plus place à aucun doute quand elle s’appropriait L’Origine du monde de Courbet (même cadrage, même contorsion du corps, même corpulence), remplaçant simplement le sexe de femme par celui, en érection, d’un homme et intitulant son œuvre L’Origine de la guerre. La démarche de ces artistes est non seulement parfaitement claire et transparente, mais elle repose même sur le fait que le public percevra immédiatement l’œuvre première et, par là même, l’appropriation et le détournement de celle-ci. Rien de commun avec le procédé consistant à reprendre, en occultant ses sources, les caractéristiques originales d’une œuvre première inconnue du public. Ce dernier est, en effet, dans ce cas, porté à croire que l’œuvre dérivée est entièrement de l’artiste qui la présente. S’ajoute, à notre sens, un second critère, peut-être plus fondamental encore : que l’œuvre seconde apporte une transformation véritable à l’œuvre première. Non pas forcément dans la forme, l’œuvre seconde pouvant être une reproduction à l’identique et ne changer qu’un détail, comme dans LHOOQ. Mais au moins, dans le propos ou le sens. Il faut en un mot que l’œuvre seconde transcende l’œuvre première. C’est ce que beaucoup n’ont sans doute pas perçu et ce pourquoi ils se sont tant inquiétés. Il n’est pas demandé au juge d’évaluer la qualité de l’œuvre, mais seulement de juger de l’existence ou non, dans la démarche de l’auteur de l’œuvre seconde, d’un acte créatif. Les juridictions spécialisées disent quotidiennement ce qu’est une œuvre, qui mérite la protection du droit d’auteur, et ce qui n’en est pas. Elles peuvent parfaitement, confrontées à une œuvre transformative, apprécier si oui ou non celle-ci apporte à l’œuvre première une modification fondamentale et si le public est en mesure d’identifier l’œuvre première et, ainsi, de percevoir la transformation. C’est à cette double condition que la liberté d’expression doit pouvoir prévaloir sur le droit de l’auteur à faire respecter son œuvre. 

Jean AittouarEs, avocat au barreau de Paris,  est membre de l’institut Art & Droit.
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