La photo est-elle une œuvre d’art ?

Le commerce des photographies, lorsqu’elles sont considérées comme des œuvres d’art, bénéficie d’un régime particulier de TVA. Une récente question préjudicielle, adressée par le Conseil d’État à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), traduit les difficultés rencontrées par le juge de l’impôt pour déterminer si une photographie revêt ou non un caractère artistique. Le régime de TVA en faveur du marché de l’art et des artistes plasticiens s’inscrit dans un cadre européen. Aux termes de la directive n° 94/5 du 14 février 1994, refondue dans celle du 28 novembre 2006 (n° 2006/112/CE), il comporte deux dispositifs : le régime de la marge pour les assujettis-revendeurs, c’est-à-dire les commerçants, et l’application du taux réduit de TVA de 5,5 % pour la vente d’œuvres d’art par leur auteur ou ses ayants droit. Est annexée à la directive la liste des sept catégories d’œuvres d’art bénéficiant de ce régime (reprise sous l’article 98 A de l’annexe 3 au CGI), au nombre desquelles les photographies «prises par l’artiste, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus». Mais l’application de ces textes en France demeure incertaine, car la doctrine administrative et la jurisprudence en font une interprétation qui leur est propre.
La doctrine de l’administration
La mise en œuvre en France de ce régime de TVA est strictement encadrée, car il s’agit d’un dispositif dérogatoire. La doctrine conjugue, suivant une logique qui préexistait à l’harmonisation européenne, les dispositions du droit fiscal avec des principes issus du droit de la propriété intellectuelle : les créations artistiques sont des œuvres de l’esprit, qui doivent également satisfaire à la condition d’originalité et porter l’empreinte de la personnalité de leur auteur. On notera, de plus, que cette conception s’inspire d’une vision traditionnelle des beaux-arts. C’est ainsi que la doctrine élaborée par l’administration retient la nécessité du «témoignage d’une intention créatrice manifeste», laquelle peut être identifiée à partir de plusieurs éléments, tels que «le choix du thème, les conditions de mise en scène, les particularités de prise de vue […], la qualité du cadrage, de la composition ou le jeu des lumières et des volumes»… L’exposition des photographies dans des institutions culturelles ou dans des foires et salons constitue un indice de cette intention créatrice. L’administration précise que l’affiliation à l’Association pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs (Agessa), bien que significative, n’est pas suffisante pour conférer le caractère d’œuvre d’art. La photographie doit dépasser la « simple fixation mécanique du souvenir d’un événement, d’un voyage ou de personnages » ; elle doit présenter un intérêt pour tout public. D’une manière générale, les clichés dont «l’intérêt dépend avant tout de la qualité de la personne ou de la nature du bien représenté» ne peuvent pas être considérés comme des œuvres d’art. Tel est le cas de ceux illustrant des événements religieux ou familiaux, comme les mariages, des pièces d’identité, ou encore à caractère scolaire et de groupe.
Une jurisprudence conforme à la doctrine administrative
C’est dans ce contexte qu’une société exerçant une activité de réalisation de portraits et de photographies de mariages, présentées sous la forme de «livres des mariés», a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période 2009-2012. L’administration a remis en cause l’application du taux réduit de TVA retenu pour la vente des clichés. La gérante de la société invoquait sa qualité d’artiste, l’exposition de ses photographies dans plusieurs manifestations collectives, un diplôme de portraitiste et l’utilisation d’un matériel professionnel. Les rappels d’impôt ont été maintenus devant le tribunal administratif, et la cour administrative a rejeté l’appel formé au motif que ces clichés, «quelle que soit leur qualité […] ne présentent pas un caractère d’originalité et ne manifestent pas une intention créatrice susceptibles de les faire regarder, ne serait-ce qu’en partie, comme des photographies prises par un artiste». La société requérante s’est pourvue en cassation devant le Conseil d’État. Le pourvoi repose sur des arguments que l’on peut qualifier d’objectifs. En effet, il se fonde sur la définition fiscale de la photographie telle qu’énoncée dans la directive communautaire : prise par son auteur, elle a été tirée par lui ou sous son contrôle, elle est signée, numérotée, et elle ne dépasse pas un tirage de trente exemplaires. Pour sa part, la cour administrative d’appel, suivant la doctrine administrative française, ajoute un critère de nature subjective : les photographies d’art doivent porter le témoignage d’une «démarche artistique particulière» de la part de leur auteur. On observe que ce contentieux prend place à la suite de plusieurs affaires dans lesquelles les juridictions du fond, saisies de litiges similaires, avaient choisi de faire prévaloir tantôt les critères objectifs, tantôt l’élément subjectif. La Haute Assemblée a considéré que le litige présentait une difficulté sérieuse, dans la mesure où il oppose deux conceptions de l’application de la règle de droit en matière d’œuvres d’art.
La Cour de justice de l’Union européenne saisie
Le Conseil d’État a décidé (arrêt du 10 février 2018) de surseoir à statuer sur le pourvoi et de saisir la CJUE d’une question préjudicielle, portant sur l’interprétation de l’annexe de la directive de 2006 concernant les photographies. Il a donc soumis les quatre questions suivantes à la Cour de justice : l’application du taux réduit de TVA aux photographies nécessite-t-elle seulement que celles-ci soient prises par leur auteur, tirées par lui ou sous son contrôle, signées et numérotées dans la limite de trente exemplaires, tous formats et supports confondus ? En cas de réponse positive, est-il néanmoins permis aux États membres d’exclure les photographies qui n’ont pas de caractère artistique ? En cas de réponse négative, à quelles autres conditions les photographies doivent-elles répondre pour pouvoir bénéficier du taux réduit, notamment au regard du caractère artistique ? Enfin, ces conditions doivent-elles être interprétées de manière uniforme au sein de l’Union européenne ou renvoient-elles au droit de chaque État membre, notamment en matière de propriété intellectuelle ?  En conclusion, il apparaît que l’enjeu de la question préjudicielle est double. D’une part, elle questionne l’autonomie de fait du droit fiscal par rapport au droit de la propriété intellectuelle. À cet égard, on soulignera que la jurisprudence minutieuse et attentive du juge judiciaire en la matière  s’agissant de déterminer le caractère d’une œuvre de l’esprit et de protéger les droits des photographes  a conduit à reconnaître un caractère artistique à des clichés utilitaires, par exemple certaines photographies de catalogue de ventes aux enchères. D’autre part, elle interroge les «exigences d’application uniforme du droit de l’Union», notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle, qui viennent d’être rappelées par la CJUE  arrêt du 13 novembre 2018 (grande chambre)  dans une décision relative à la définition du concept d’œuvre protégée par le droit d’auteur, à propos du goût d’un fromage à tartiner.

Avocat au barreau de Paris, docteur en droit, Jacques Fingerhut est membre de l’Institut Art & Droit