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Commande artistique et droit de la concurrence

Publié le , par Georges-Henri Charpentier

Le droit de la concurrence n’est pas dénué de toute sensibilité artistique, des tempéraments conciliant les règles concurrentielles avec les spécificités des artistes et créateurs.

  Commande artistique et droit de la concurrence
 

Le droit de la concurrence français et communautaire a pour objectif d’agir sur les comportements des agents économiques en incitant ceux-ci à une allocation optimale de leurs ressources, ceci afin d’offrir au consommateur le meilleur service au meilleur prix. L’article 81 du Traité instituant la communauté européenne (TICE) interdit les pratiques concertées empêchant ou restreignant la concurrence, notamment celles qui se manifestent par des ententes. Dans ce cadre, en ce qui concerne en particulier les acteurs publics, la mise en concurrence est donc de rigueur. Le pouvoir adjudicateur doit se plier aux règles de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. La mise en concurrence préalable des opérateurs qui contractent avec la collectivité publique est de principe. Le droit de la concurrence est donc, en apparence, dénué de toute sensibilité artistique. Et pourtant, en matière culturelle, des tempéraments sont institués, visant à concilier règles de concurrence et spécificités des artistes et des créateurs. Dans les cas où l’acheteur public, pour certaines commandes, exige que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes permettant d’apprécier l’offre, l’article R. 2151-15 du Code de la commande publique accorde une prime au candidat qui, pour produire ces échantillons, aurait réalisé un «investissement significatif».
Juste rémunération pour les artistes
C’est dans ce cadre que le ministère de la Culture, par une circulaire du 10 juillet 2015 relative aux règles et bonnes pratiques en matière de marchés publics de design, montre l’importance que l’État accorde à la juste rémunération des créateurs, spécialement des designers à l’occasion de leur candidature à des commandes publiques. Il s’agit, selon le ministère, de protéger le statut des créateurs en ne les faisant pas travailler gratuitement. En leur assurant une «juste rémunération» de leurs efforts, le commanditaire public peut, aux termes de la circulaire, provoquer plus de candidatures, attirer plus de créateurs et, par conséquent, élargir et stimuler la concurrence. Ce texte de 2015 a été complété en mai 2020 par une fiche technique de la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie. Selon la direction des affaires juridiques de Bercy, seule une «indemnisation sérieuse» des partenaires économiques permet une véritable mise en concurrence. Précisément, elle garantit l’efficacité de la commande publique par la préservation d’un marché concurrentiel. En pratique, le commanditaire rémunère les designers – y compris ceux qui ne se verront pas accordé de marché – afin d’organiser au mieux la concurrence. Reste à chiffrer ce qu’est un investissement significatif et à calculer le montant de l’indemnisation sérieuse propre à assurer un jeu optimal de la concurrence entre créateurs. Ce mécanisme, qui se veut favorable à la concurrence, vise à favoriser un juste équilibre entre petits et grands candidats à un marché public. On pourrait cependant objecter qu’un acteur de grande taille ayant, par hypothèse, des coûts fixes plus importants, le niveau de son investissement pour répondre à une offre sera certainement plus élevé que celui du designer individuel à faibles charges. Cette sollicitude pour les créateurs et les artistes se manifeste également dans les cas, étroitement délimités, où les collectivités publiques ont le droit de passer certains marchés, cette fois, sans aucune concurrence. Dans ce cas, une consultation pour l’attribution d‘une commande publique peut être menée selon une procédure négociée sans mise en concurrence et même sans aucune publicité préalable. Le critère discriminant pour échapper à toute mise en concurrence réside dans la démonstration que les travaux, fournitures ou services ne peuvent être délivrés que par un opérateur économique déterminé. Dans ses conseils aux acheteurs publics, la direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie précise, pour justifier cette entorse aux règles, qu’aucune solution de remplacement raisonnable ne doit exister et que l’absence de concurrence ne doit pas résulter d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. L’article R. 2122-3 du Code de la commande publique autorise cette dérogation aux règles de la concurrence dans trois cas : pour des raisons techniques, quand existent des droits d’exclusivité (c’est le cas, par exemple, quand le prestataire de l’administration dispose de droits sur un logiciel voire sur un brevet technique) ou encore, et c’est le cas qui nous intéresse, quand «le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique».

Il sera très difficile pour la personne publique d'attribuer le marché sans mise en concurrence préalable

Dérogations aux règles de la concurrence
Un acheteur public peut donc en principe, malgré les règles de la concurrence et de la commande publique, conclure avec un artiste un marché de gré à gré pour la création d’une œuvre d’art ou passer un marché pour l’achat d’une œuvre d’art existante. Toutefois, il est plus aisé de se conformer aux exigences de la réglementation de la concurrence lorsque l’œuvre d’art existe déjà : en effet, dans ce cas, un seul opérateur économique peut fournir la prestation objet du marché public. La procédure est plus délicate quand la collectivité publique (État, ville, département, etc.) souhaite offrir à la délectation des citoyens une œuvre spécialement commandée à un artiste vivant. Reprenant les termes de la directive européenne sur la passation des marchés publics, Bercy rappelle que «l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art». Mais considère aussi, de façon un peu contradictoire, que, lorsque l’acheteur public veut faire réaliser une œuvre artistique, le marché suppose publicité et mise en concurrence préalable, sauf à justifier que l’attributaire du marché est le seul à même de réaliser la prestation souhaitée. Ce qui sera très ardu puisque la juridiction administrative juge par exemple (à propos de la conception et de la construction d’une fontaine municipale par un sculpteur et un tailleur de pierre), que le caractère original de l’œuvre, les compétences particulières et le talent artistique des intervenants ne pouvaient justifier une dérogation aux règles de concurrence (CE, 8 décembre 1995, n° 168253). Ainsi, dès que la personne publique dispose, ne serait-ce que du début d’une liberté de choix et que le marché n’est pas captif, il ne lui est pas possible d’attribuer le marché sans mise en concurrence préalable. Un édile qui apprécie particulièrement tel ou tel créateur et souhaite en faire profiter ses administrés en lui commandant une œuvre qui reste à produire se heurte à l’obligation de concurrence en matière de commande publique. Pour le juge administratif, par exemple, à propos de la commande d’une sculpture monumentale destinée à orner une station balnéaire du Midi, le maire ne pouvait s’abstenir de procéder, préalablement à la commande envisagée, aux mesures de publicité et de mise en concurrence sauf s’il avait justifié «de raisons artistiques particulières faisant obstacle à la mise en œuvre» de la concurrence. Reste à définir ces raisons artistiques particulières… Si les activités artistiques bénéficient de dispositions d’exception dans le droit de la concurrence tant communautaire que national, on constate donc que les dérogations qu’il prévoit font l’objet d’une interprétation stricte et que l’exercice de la subjectivité des élus demeure sévèrement encadré.

Georges-Henri Charpentier, avocat au Barreau de Paris, diplômé de l’École du Louvre est membre de l’Institut Art & Droit.

Les propos publiés dans ces pages n’engagent que leur auteur.

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